Sulle clausole di indicizzazione al cambio è stop al derivato

Domestic currency swap nascosto nel contratto di credito o mero strumento di adeguamento del tasso? Quello della natura giuridica delle clausole di indicizzazione al cambio inserite nei contratti di mutuo e locazione finanziaria è un tema ampiamente dibattuto, con letture non di rado diametralmente opposte sia fra gli studiosi che fra i giudici. A fare chiarezza è da ultimo intervenuta la Corte di Cassazione, che nella sentenza n. 4579 del 22 febbraio ha riconosciuto la piena legittimità e meritevolezza di tutela di consimili pattuizioni.

Parliamo di quelle note clausole impiegate nei contratti di credito stipulati prima della crisi del 2011, quando i tassi di interesse sull’euro erano particolarmente elevati. Al fine di consentire ai clienti di indebitarsi in euro ma ad un tasso più vantaggioso dell’Euribor, i contratti venivano denominati in euro ma parametrati al più basso tasso di interesse di un’altra valuta, con cui gli intermediari erogavano il prestito assumendosi il rischio della variazione del tasso di cambio.

Tanto consentiva al cliente di beneficiare di condizioni economiche più favorevoli senza essere costretto a stipulare un derivato di copertura del rischio valutario, esponendosi ai relativi rischi. Naturalmente, la finanza non essendo magia, il risultato poteva ottenersi solo previa provvista in valuta da parte della banca che, diversamente, avrebbe compiuto un’operazione sciagurata sul piano micro-prudenziale (far provvista al più alto tasso Euribor ed erogare al minor tasso della valuta). Tutto bene per un po’, poi arriva la crisi, i tassi crollano, il contenzioso esplode. Una prima lettura, avallata da parte della giurisprudenza, qualifica le clausole di indicizzazione al cambio come veri e propri strumenti derivati, estranei alla struttura causale del contratto creditizio e come tali soggetti alla trasparenza finanziaria quando non nulli per immeritevolezza di tutela ex art. 1322 cod. civ. Di tutt’altro avviso la miglior dottrina: negli schemi contrattuali invalsi nella prassi tali clausole integrano un mero accessorio del credito, la cui operatività è destinata a venir meno in caso di cessazione o estinzione anticipata del contratto principale. E’ a questa seconda posizione che la Suprema Corte dichiaratamente aderisce: l’indicizzazione al cambio è un mero tecnicismo del contratto di credito, privo di autonomia causale e consistente, in definitiva, in un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria dovuta dal cliente. La sentenza appare particolarmente efficace là dove, nella formulazione del principio di diritto, coglie l’equivoco di fondo sotteso alla teoria del derivato implicito, quello cioè di confondere la differenzialità finanziaria con quella derivativa.

In altre parole, il fatto che il regime di generazione dei flussi economici delle clausole in esame sia lo stesso di un derivato valutario (il differenziale di valore del sottostante rapporto di cambio) è del tutto irrilevante ai fini dell’individuazione della causa e dell’oggetto delle obbligazioni assunte dalle parti nelle due fattispecie. Nella clausola di indicizzazione al cambio, la causa è quella tipica di finanziamento e l’oggetto è il pagamento di un corrispettivo per l’anticipazione ricevuta (e, nel leasing, per il godimento del bene). Nel derivato, viceversa, il differenziale esaurisce la funzione economica e l’oggetto del negozio: l’accordo delle parti inerisce solo ed esclusivamente il pagamento dei flussi economici legati alla variazione del sottostante.
Non è difficile presumere che gli effetti della pronuncia saranno alquanto significativi, di fatto ponendo termine al tentativo (postumo) di addossare agli intermediari il rischio delle oscillazioni di cambio rispetto a clausole che permisero alla clientela sensibili risparmi d’interesse. Salvo nuove sorprese… Leonardo Gregoroni

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Laureato all’Università di Pavia nel 1994, è entrato a far parte dello Studio nel settembre 1996, divenendo partner nel 2003. Iscritto all’ordine degli Avvocati di Milano dal 1998, si occupa prevalentemente di problematiche bancarie, finanziarie, contrattuali e societarie, e delle intersezioni applicative in tema di privacy, di e-business e di finanziamento alternativo alle imprese innovative (equity crowdfunding).