Sdoganato il recesso libero: un nuovo private equity ma con cautele
Eppur si muove. Il diritto è in costante mutamento e, se non ci pensa il legislatore, il giudice supplisce. Una sentenza di Cassazione (29.1.2024 n. 2629), dichiaratamente priva di precedenti, sancisce il principio per cui lo statuto di una spa (che non ricorra al mercato del capitale di rischio, cioè non quotata o non quotanda) possa legittimamente contemplare il diritto del socio di recedere liberamente (ad nutum, secondo il gergo curiale) dalla società. La regola generale è che il socio non possa recedere dal rapporto societario se non in casi predefiniti dalla norma di riferimento (art. 2437 c.c.), la cui portata è stata significativamente estesa dalla riforma 2003 (legge Vietti).
I casi di recesso ammessi sono: modifica dell’oggetto sociale ove consenta un cambiamento significativo dell’attività sociale, trasformazione della società, revoca dello stato liquidatorio, eliminazione di cause di recesso o modifica dei criteri di liquidazione del socio recedente, modifiche statutarie dei diritti di voto o di partecipazione, costituzione della società a tempo indeterminato. Lo statuto può altresì accordare il recesso in caso di proroga del termine della società o di rimozione o introduzione di limiti alla circolazione delle azioni (prelazione e clausole affini). In tutti i casi, è ovvio, sempre che il socio non abbia concorso alla formazione della delibera di modifica. L’art. 2437 aggiunge un’altra facoltà: la possibilità di introdurre nello statuto «ulteriori cause di recesso».
La querelle nasce dal presunto rischio di depatrimonializzazione della società, come accadrebbe nel caso in cui il recesso fosse consentito liberamente anche in società a tempo determinato, esattamente la fattispecie al vaglio della Cassazione. La quale però non ha dubbi circa la legittimità di una simile pattuizione, esclude che si verta in materia di ordine pubblico economico, afferma che l’inserzione nello statuto sia elemento sufficiente a consentire ai soci di valutare il predetto rischio (annullabile attraverso l’offerta in opzione della partecipazione agli altri soci), sino a riconoscere – ed è questa la chiave innovativa – che il recesso ad nutum favorirebbe il reperimento di nuovi capitali “posto che quanto più è facile recedere con la corresponsione dell’effettivo valore della quota, tanto più i terzi sono indotti a sottoscrivere o variamente finanziare la società”.
L’apertura offerta della Cassazione (che ha un solo richiamo nella massima 22.12.2005 n. 74 del Consiglio Notarile di Milano), soprattutto nell’apprezzabile valutazione macroeconomica del fenomeno, apre nuove prospettive per un private equity semplificato (ma con cautela). Se, per un verso, può rendere più attraente l’investimento da parte di terzi, l’inserzione del libero recesso dallo statuto deve, per altro verso, prevenire impieghi opportunistici. La Suprema Corte introduce un termine di preavviso, coerente all’impianto normativo, compreso fra sei mesi e un anno e suggerisce la non esercitabilità del diritto prima del decorso di un dato periodo (in ipotesi, fra i 3 e i 5 anni, termine usuale per gli investitori). Inoltre, la facoltà potrebbe essere condizionata (non necessariamente nello statuto ma attraverso un parallelo e solido patto parasociale) a regole di esercizio del diritto in buona fede e, per dar maggior spessore al vincolo, subordinarne l’esercizio o ad una concordata crescita di valore o ad un target valutato da un soggetto terzo predefinito.
Sul piano della governance, l’investitore non avrebbe alcun interesse – come talora accade – alla rapida estrazione di valore ma ad una sua crescita costante. L’impresa potrebbe reperire fonti di finanziamento a costo zero, precalcolare l’uscita del socio con un’adeguata politica di patrimonializzazione e tutelare il nocciolo proprietario riacquisendo la partecipazione invece di liquidarla. Le soluzioni sono molteplici e assicurabili grazie alla spiccata plasmabilità societaria. Prima di invocare modelli societari esterofili, sarebbe opportuno valutare cosa il nostro ordinamento già permette. Qui e adesso. (riproduzione riservata)
Emilio Girino
Emilio Girino
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