Amministratori non esecutivi, cosa cambia con la riforma del codice?
Il favore che ha accolto la riforma introdotta dal decreto legislativo 47/2036 suona un po’ eccessivo. L’opinione corrente è che l’addizione degli articoli 2381-bis e 2381-ter nel codice civile abbia rivoluzionato, ridimensionato ma anche cresciuto l’obbligo di controllo degli amministratori non esecutivi (non-executive directors: Ned). La realtà applicativa – il futuro giudiziario lo chiarirà – sarà diversa tranne che per un profilo, forse ancor più problematico.
La nuova disciplina impone al presidente di rendersi preciso informatore delle scelte del consiglio a chi, come un Ned, non ne sia al corrente in ragione del suo ruolo. Aggiunge che il Ned deve agire informato e comunque chiedere informazioni sulla gestione, ma può fare «ragionevole affidamento» sulle informazioni ricevute dagli amministratori delegati, salvo segnali di allarme o abnormità (red flag). La riforma non ha che codificato o ripetuto quanto la giurisprudenza e il codice affermano da decenni: il presidente è garante dell’informazione estesa al consiglio e i Ned devono agire informati.
Ribadito il principio per cui non è ammesso che un amministratore possa dire «io non sapevo», occorre fare i conti con la consolidata business judgement rule. Non è sindacabile la scelta imprenditoriale che non abbia avuto successo, perché il diritto punisce incompetenza e dissennatezza, non la sfortuna. È però scrutinabile la scelta dell’amministratore quando il medesimo non abbia assunto tutte le indicazioni, i pareri o altre cautele informative per assicurare che la decisione consiliare sia deliberata non solo nella legalità formale ma anche nella sua coerenza a logiche di prudenza e di prevalutazione del rischio. Sin qui valeva la regola per cui l’amministratore non esecutivo aveva l’obbligo di agire informato e di fare il possibile per evitare decisioni dannose per la società o dissociarsene con messa a verbale e comunicazione all’organo di controllo.
Diversamente l’articolo 2392 del codice civile comportava la responsabilità solidale del Ned con gli amministratori esecutivi. Il mezzo più diffuso rimarrà l’impiego dell’azione di responsabilità dei creditori, pressoché mai utilizzata in condizioni normali e viceversa largamente impiegata da liquidatori o commissari giudiziali per società decotte. Il baricentro della valutazione di responsabilità del Ned diviene ora il ragionevole affidamento sulle informazioni ricevute, fatte salve plateali red flag.
Questo il punto cruciale su cui si misurerà l’efficienza della riforma. L’unica attenuazione reale risiede nel livello di competenza tecnica: un Ned dotato di competenza giuridica potrà valutare il parere legale reso da un consulente esterno, così come il Ned esperto in economia aziendale potrà valutare positivamente la conseguente decisione.
Che cosa accade però se i giudizi dei due Ned non coincidono? Potranno trincerarsi dietro i rispettivi spettri di competenza? In realtà il nuovo sistema non riposa sul controllo atomistico correlato alla singola competenza ma sulla circolazione endoconsiliare dei segnali di rischio. Il ragionevole affidamento del giurista è intaccato dalla visione opposta dell’economista o viceversa, quindi il livello di controllo s’innalza per l’intero consiglio. La sensazione è che il Ned non potrà comunque dormire sonni tranquilli ragionevolmente confidando nell’informazione che la sua competenza tecnica gli permette di valutare. Nella sostanza nulla è cambiato. Preferibile forse adottare una regola di responsabilità proporzionale al compenso, come accaduto per i sindaci (quotate escluse), data anche la palese (e ovvia) sproporzione remunerativa fra le due tipologie di cariche. La ragionevolezza è un principio sublime in astratto, in concreto un abisso di incertezza e opinabilità. (riproduzione riservata).
Emilio Girino
Thomson Reuters©
Stand-out Lawyer 2023
