DERIVATI, OBBLIGHI INFORMATIVI E ALEA CONTRATTUALE: NUOVE ORDINANZE DELLA CASSAZIONE
Le recenti ordinanze della Corte di Cassazione, risalenti al 3 e 4 febbraio 2026, riaccendono il dibattito sulla struttura giuridica dei contratti derivati, mettendo nuovamente al centro il tema della determinabilità dell’alea e della trasparenza informativa.
Il punto critico riguarda il ruolo del mark-to-market, del relativo metodo di calcolo e degli scenari probabilistici: la loro esclusione dall’oggetto contrattuale, prospettata dalle nuove pronunce, sembra infatti modificare l’impostazione consolidata dopo la sentenza delle Sezioni Unite del 2020 e la successiva giurisprudenza che ne aveva rafforzato l’impianto. Si riapre così una questione che incide direttamente sulla possibilità per l’investitore di comprendere il rischio sotteso allo strumento.
Nella rubrica “Considerazioni Inattuali” su Milano Finanza, Emilio Girino analizza criticamente il contenuto di tali ordinanze, evidenziando come l’esclusione del mark-to-market dall’oggetto del contratto contrasti con la funzione stessa dei derivati, il cui valore dipende dal differenziale atteso nel tempo. L’assenza del metodo di stima, inoltre, rischia di attribuire alla controparte un margine discrezionale incompatibile con la determinabilità dell’oggetto, mentre la riduzione del set informativo, soprattutto nei derivati non complessi, solleva interrogativi sulla reale consapevolezza dell’investitore rispetto alla dinamica del rischio.
“Partita derivati chiusa? No”, spiega l’Avv. Girino. “L’oggetto di scambio di un derivato è il differenziale di valore che si forma nel tempo sul sottostante e il mark-to-market è la sommatoria dei differenziali futuri attesi, dunque parte dell’oggetto del contratto, sia pur da determinarsi ex post. Escluderne l’indicazione in contratto equivale a consegnare alla controparte un arbitrio decisionale, che preclude all’investitore sia di conoscere come verrà calcolata quella parte di differenziale nel momento in cui lo swap dovesse chiudersi in corsa, sia di accettare una ‘scommessa’ su basi razionali”.
Emerge dunque una tensione strutturale tra approccio giuridico e modellistica finanziaria: mentre le ordinanze valorizzano un’informativa essenziale, l’analisi tecnico-finanziaria richiede strumenti probabilistici capaci di rappresentare la distribuzione degli esiti e le molteplici variabili del caso, fra le quali, sempre e comunque, anche la volatilità dello strumento. L’interrogativo su quali informazioni alternative possano consentire all’investitore di operare su basi razionali evidenzia la necessità di un dialogo più stretto tra giuristi e tecnici per evitare nuove incertezze interpretative nel mercato dei derivati.
La versione integrale dell’articolo è consultabile cliccando qui.
Nella Sala Stampa del nostro Sito è possibile consultare l’intero archivio delle puntate di Considerazioni Inattuali su Milano Finanza, dal 2009 a oggi.
