Sull’Euribor manipolato la Cassazione può squassare il mercato
Una pronuncia dagli esiti potenzialmente dirompenti per tutti: mercati, banche e clienti. La brace covava sotto la cenere e l’incendio è divampato il 13 dicembre. Con ordinanza n. 34889 la Corte di Cassazione ha sancito la nullità degli interessi applicati a un leasing stipulato nel periodo 2005-2008: il contratto utilizzava come base di calcolo l’Euribor, che in quell’arco di tempo era stato oggetto di un’intesa anticoncorrenziale. Caso isolato? Storia a sé? Per niente: applicato all’estremo, il principio potrebbe incidere su esposizioni bancarie, crediti della clientela, posizioni in derivati, meccaniche del mercato interbancario. Un tremendo groviglio di dare-e-avere che finirebbe per lasciar sul campo solo sconfitti.
Un passo indietro. L’Euribor è quotato in base alle comunicazioni giornaliere effettuate da un predefinito panel di banche europee di primario rango, le quali rendono noti i tassi offerti sul mercato interbancario. La media aritmetica (comunicata da European Monetary Markets Institute) diviene quotazione ufficiale e su essa gli intermediari costruiscono i tassi da praticare a clienti e controparti. Il 4 dicembre 2013, dieci anni prima della pronuncia della Corte, l’Antitrust Ue accertò che alcune banche del panel avrebbero attuato fra il 2005 e il 2008 un’intesa volta a falsare la concorrenza bancario-finanziaria concordando settaggi a valore costante dell’Euribor in relazione a proprie posizioni o esposizioni in derivati, scambiandosi informazioni sulle stesse, accordandosi per allineare le posizioni e altre correlate condotte, il tutto in violazione del divieto di pratiche anticoncorrenziali (artt. 101 Tfue e 2 l. 287/1990).
Invocando la particolare forza probatoria (prova privilegiata) riconosciuta alle decisioni di autorità amministrative, la Corte ribalta il verdetto dell’appello milanese (775/2022), che aveva escluso la contaminazione a valle dei contratti conclusi con la clientela da banche estranee all’intesa illecita, per affermare, all’opposto, che il divieto di condotte anticoncorrenziali implica di per sé la responsabilità di chi nei fatti ha applicato l’intesa, pur se – ed è questo il nodo – sia un soggetto a essa estraneo.
Da qualche settimana è iniziato e nei prossimi mesi proseguirà fra i giuristi un intenso dibattito dai toni presumibilmente polarizzanti. Da un lato coloro che osanneranno la decisione e la sua sacrosanta fermezza punitiva. Dall’altro coloro che tenteranno di ridurne la portata, cercando di circoscriverne l’ambito applicativo, valutando l’applicabilità di prescrizioni temporali dell’indebito, individuando il limite del tasso sostitutivo (quello legale ex art. 1284 Codice Civile, perché nessuno potrebbe stabilire quale diverso Euribor sarebbe stato quotato in assenza del patto illecito). Temo però che nel confronto dialettico un dato di ragione passerà in secondo piano. Il principio per cui la violazione antitrust a monte determini meccanicisticamente la nullità dei patti a valle presuppone, in capo al soggetto estraneo, sia (almeno) la conoscenza dell’intesa vietata sia soprattutto una libertà di scelta commerciale. Ma avrebbe potuto un intermediario, estraneo all’intesa e pur dotato di un olfatto così sensibile da prevederla, applicare un Euribor diverso da quello quotato? E quale, poi? Avrebbe mai potuto una banca disattendere una grandezza economica ufficiale? Ovvia e negativa la risposta. E se mai lo avesse fatto – su quali basi di calcolo non è dato sapere- la banca sarebbe incorsa in plurimi inadempimenti contrattuali per aver applicato un tasso diverso da quello ufficiale, incappando nelle collere del cliente e subendo inesorabilmente severe misure da parte della vigilanza per palese insana e imprudente gestione.
Un castigo senza delitto? Sì, forse, ma senza peccatori unilaterali e con il paradossale rischio che la penitenza investa l’intero mercato, su entrambi i lati, prestatore e prenditore. Se l’intesa produce la nullità del tasso a base di Euribor manipolato, la banca estranea dovrebbe versare al cliente la differenza positiva fra il maggior tasso falsato e il minor tasso legale ma avrebbe titolo per richiedere al cliente la differenza negativa nel caso opposto (che non è di scuola: l’Euribor a tre mesi oscillò fra il 2005 e il 2006 dal 2,15 al 3,73%; nello stesso periodo il tasso legale variò dal 2,5 al 3%). Lo stesso varrebbe per la pletora di prestiti interbancari ma anche per il sottoscrittore di un’obbligazione o il correntista che beneficiasse di un tasso creditorio pari all’Euribor. E la marea di derivati incentrati sullo stesso benchmark? E che sarebbe di un mutuo trentennale contratto in quel quadriennio utilizzando l’Euribor manipolato del giorno di stipula addizionato a uno spread? Per coerenza, il tasso inquinato in radice si estenderebbe all’intero piano di ammortamento sostituendo al tasso contrattuale quello legale.
È difficilmente stimabile ma indubbiamente enorme la scossa sismica che l’applicazione in concreto del principio affermato nell’ordinanza è idonea a provocare ed è qui che il richiamo al predetto meccanicismo (intesa illecita a monte = nullità dei contratti a valle) tradisce il suo limite. Un’intesa restrittiva della concorrenza può influire sensibilmente sui prezzi di un dato settore di mercato ma quel settore potrà trovare mezzi di reazione e riequilibrio. Non così è se l’intesa involge un parametro finanziario ufficiale, cui intermediari e clienti non possono sottrarsi. La funzione regolatrice della disciplina antitrust è la protezione del mercato, non il suo sconquasso. Non resterà che attendere una diversa decisione delle Sezioni Unite. La riforma processuale consente di accelerarla con il nuovo metodo di rinvio pregiudiziale in corso di causa. Servirebbe pensarci, possibilmente in fretta (riproduzione riservata).
Emilio Girino
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